專訪胡漢清:政府堅持邊檢區是香港領域,自己捉蟲

人大常委剛剛就香港提交的一地兩檢方案作了決議, 《基本法》是否仍貫徹施行? 基本法研究中心主任, 資深大律師胡漢清接受《線報》專訪, 詳解人大決議的法理地位和法理邏輯。 他解釋, 其實整件事和《基本法》無關, 因為邊防是國家行為。

代理人挖到條喉, 應交回業主處理
首先胡漢清重申, 整件事原可以僅透過行政方式處理, 但中央希望建立堅實的法律基礎, 並闡明法理依據。 按一九九零年「全國人民代表大會關於設立香港特別行政區的決定」, 香港特區行政區域劃界由國務院負責, 屬於政務範疇, 目前具體的劃界來自一九九七年的國務院 221 號令。 國務院可以再對香港劃界。 不過, 十九大剛閉幕, 而高鐵又是關及一帶一路的國家發展項目, 故人大作為最高權力機關, 常委會以決議的方式提供法律基礎。


按《基本法》第七條, 香港境內土地和自然資源「屬於國家所有, 由香港特別行政區政府負責管理、 使用、 開發」, 而按其他條文, 防務等國家行為由國家負責。 那麼以房子來比喻, 業主就是國家, 香港不是承租人, 而是代理人, 「好像我胡漢清有間屋, 找中原地產幫我全權管理」, 如果代理人從房子向下挖, 挖到喉管, 就應該知會業主該怎樣做。 他舉例說, 在美國除了西部牛仔時代, 「試試在紐約買地向下挖, 到底地底屬不屬你? 」, 絕大部分國家都把地下空間和資源視為公共財, 故須服從公共政策。 同樣地, 高鐵車站「向下挖」, 挖到一條直通內地的鐵路管道, 無疑涉及國家邊防事務, 屬於國家行為。


他澄清, 這才是他備受爭議的「天空地底都不屬香港」的原意: 香港只是代理人, 遇到超出內部管理範疇的部份, 就交由國家處理, 正如香港的空域再不像殖民時代那樣可以無視中國空軍的行動。


中國邊防
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邊防是國家行為
在這個基礎上, 他以兩個方面來闡述人大常委的決定。

第一, 高鐵車站地底的內地邊檢區, 屬國家邊防事務, 必須駐有國家邊檢人員。 全世界的國家都不會把邊檢交付地方政府, 在美國負責墨西哥邊防不是加州政府而是聯邦政府。 以前沒有高鐵, 中央把邊防退至深圳的口岸, 未在香港的對外口岸(同時也是中國對外口岸)實施邊防; 現在有了高鐵, 就有理由在高鐵車站實施。 車站邊檢區又是無中生有的建設, 就應由中央管轄。 所以整件事不涉《基本法》對香港領域的規定, 因為它已不屬香港的管轄範圍。 好像第一次世界大戰, 交戰各方前線的地雷陣縱深幾十里, 都不用過問地方政府。


至於一些意見主張僅讓內地人員實行「出入境、 清關及檢疫」管制(ICQ), 乃無視了邊防, 胡漢清反問一句「如果佢係間諜呢? 」, 而這不是香港特區這個地方政府所知的。 他強調這是國家行為、 主權職責, 斯諾登選擇來香港, 就因為香港既有法治、 高度言論自由, 又是中國一部份, 有能量拒絕美國政府引渡的要求。 此外, 香港和內地分屬不同的關稅區, 離境手續有差異, 僅 ICQ 無法處理。 現時的兩地口岸的工作範圍就不止於 ICQ。


那麼, 這樣會否影響一國兩制? 人大常委決定「一言九鼎」地說不會。 胡漢清解釋, 如果沒有這次決定, 倒可以擔心, 現在就不必擔心, 因為人大常委明確了這是邊防行為、 國家行為的需要, 猶如設置了條件。 再以掘地為例, 如掘到煤氣喉, 自然找政府處理, 但這樣不會影響個人業權。 此外, 內地的管轄權是隨邊檢口岸而設立的, 一旦撤消口岸, 該管轄權亦不存在。


第二, 人大常委今次的決定, 是上述一九九零年關於香港劃界的決定的補充。 胡漢清形容: 香港怎樣來的? 是憲法第三十一、 六十二(十三)條生了蛋出來, 而由人大接生和孵化。 因此人大常委的決定具凌駕性, 並非大律師公會的聲明所指「憑空得到和行使權力」。 他強調這是香港之所以存在的法理基礎, 須尊重國家制度, 而他早在一九八九年已作為大律師公會的代表到英國聽取北京的相關決定。


「人大常委的權力哪能當空氣? 」
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特首行政命令完成三步走, 免覆核
因此, 胡漢清覺得一地兩檢「三步走」, 最重要的是第二步, 確立邊防屬國家行為。 不過幾屆特區政府以來, 從前任律政司司長黃仁龍, 到上屆留任至今的袁國強, 都以深圳灣模式來推演; 然而, 國家可以把地方租予香港, 香港作為國土的代理人, 不可能反過來把自己代理的地方租給國家, 不然香港就「代表我租俾我自己」。 胡漢清形容香港政府的說法「捉蟲、 撼頭埋牆」, 既想強調這是香港的領域, 又要香港司法管轄權退出。


他認為, 第三步的本地立法應該是配套工作, 與港鐵成立管理公司, 釐清權責和民事細則, 而不是再按「把香港的土地租出」的思路來審議, 否則事涉香港管轄範圍和《基本法》, 就有司法覆核的空間。 他更主張不如以行政長官行行政指令的方式, 刊登憲報即可, 不必經立法會表決。


英法海底隧道是經常引用的比喻。 胡漢清以此來假設, 難道從中間劃界, 對一個人非禮左邊歸英國管, 非禮右邊歸法國管? 英法兩國的邊檢要麼上車前處理, 要麼下車後處理。 世界上已有此先例。 現在不是國家要香港建高鐵, 而是香港請國家拉線過來, 但一些人又指責國家的邊防工作, 以前國家不在香港設邊防, 就視作常例, Take it for granted, 實是身在福中不知福。