泛民過慮了,香港法官有能力分辨何謂故意侮辱國歌

《國歌條例草案》將於明日刊憲,並於本月 23 日提交立法會首讀及二讀。政制及內地事務局長聶德權昨日出席記者會解釋草案時表示,立法的原則是維持國家法律原意、維護國歌尊嚴。他指「尊重」是該法例的核心精神,而尊重是容易做到的,對市民生活沒有影響。

法律界議員,難道無看一遍全國性的國歌法內容?

  1. 條例草案要求立法會在議員宣誓前奏播國歌,公民黨郭榮鏗批評聶德權在草案出爐前向立法會議員諮詢時從未提過這一點,後來才加入,致社會反彈。
  2. 行政會議成員兼資深大律師湯家驊稱,難以理解「反彈」的理據,因為全國性的《國歌法》列明所有政治性機構在宣誓就職和開幕典禮等場合都應當奏國歌,他質疑就算聶德權當時沒有提及,為何泛民議員不主動向局長詢問。編者其實相信政府有刻意迴避之嫌,因不想節外生枝,然而法律界議員當時都沒有提出,則令編者大惑不解:是否要等到審議草案時才發難?
  3. 另一個泛民提出的憂慮,就是《國歌法》令市民容易誤墮法網,相對而言,國旗和國徽是實物,貶損它們涉及較清晰、具體的行為,但《國歌法》中就侮辱國歌入罪的原則,在於損害國歌尊嚴,本身就相當抽象。本文希望就這一點展開評說。

法庭能判斷是否侮辱

  1. 首先,在文明社會,侮辱人不是一種自由,也不是核心價值,也不是權利,更何況是自己國家。故編者認為,對於本地國歌法是否應該立法,不應有太多分歧。郭榮鏗主張條例涉及抽象定義就索性不立法,編者實不敢苟同,何況現實是《基本法》附件三一石壓來,不存在不立法的選項。更重要的是,即使我們同意「侮辱」這一概念比較抽象,但這不代表法庭不能處理抽象的概念。
  2. 正如湯家驊所指,從法律角度「侮辱人」在香港是違法的,誹謗法就是其中一例。侮辱國旗國徽是有形的,侮辱國歌、侮辱一個人的人格,則屬於無形。因此,何謂「侮辱」並非難以釐定的,法庭有處理這些問題的經驗。
  3. 既然香港已有法律保障免人被侮辱,為何不可訂立類似法例以保障國歌不被侮辱?編者以為,「侮辱」之所謂難以定義,因它在不同情景中有不同的呈現方式,因而亦無法以「表列」方式窮舉各種侮辱行為。雖然如此,但不代表「侮辱」一詞在人的一般認知上是難以辨認的,恐怕泛民有刻意混淆兩者之嫌。法官的角色,就是以所得證據和證人供詞,符合法律公正地從常識角度辨別侮辱是否存在。
  4. 所以湯家驊舉例說,法官經常都要測試被告的意圖,意圖傷人、意圖打劫、意圖侮辱的「意圖」分別根本不大。他強調要相信司法制度,相信法官,雖國歌法帶來新的罪行,但法庭已有既定方法處理。編者認同湯家驊提出的原則,所謂「誤墮法網」的憂慮亦不宜過份放大。
  5. 在此必須指出,所謂構成侮辱的行為,不應是絕對而刻板的,需要綜合各種因素。故媒體經常提出一些不同的行為情景而要政府解答是否觸犯法律,本身就忽略、無視一般人根據常識判別何以構成侮辱的能力。同時,若政府不想市民走法律罅、甚至希望產生阻嚇性,也當然不會隨便解讀,而寧可「誤墜法網」的擔憂存在。這一點下文會述及。

主觀表達的侮辱才是侮辱

  1. 根據編者對條例的了解,加上聶德權今早在電台節目的解說,要證明有侮辱國歌的意圖,涉事者必須要有很清楚的言行來刻意讓人覺得他/她具有如此意圖,包括網上宣傳、號召支持等等。
  2. 按此邏輯,一些個人行為如因「刨馬經」而未在奏國歌時站立,本身應不構成侮辱,哪管他確實因不喜歡國歌而不站立。畢竟只是一種個人行為,涉事者沒有刻意宣傳,沒有透過社交媒體公開表達自己因不喜歡、甚至厭惡國歌而刻意不站立。如沒有這種公開宣稱,就算涉事人內心確實抗拒國歌甚至中華人民共和國,他的行為亦不必然構成公開、刻意的貶損、侮辱。兩者是有區別的,亦沒有必然關係。
  3. 正如誹謗罪,假如某位公眾人物不喜歡前特首梁振英,不代表他針對梁振英所做的所有行為都構會成誹謗。就算被告上法庭,當事人也可以「字句的實質內容和事實均為正確、字句屬於公允評論」等作為抗辯理由。
  4. 換句話說,雖則本地國歌條例是根據相關全國性法律的要求而立,但作為本地立法、透過本地司法、加上湯家驊等人提出的「侮辱國家尊嚴」與「侮辱他人」有司法上的可比性,泛民稱國歌條例易令人墜入法網的說法不一定人人同意。不過編者希望補充一點,一項認真的普通法立法應該加入較具體的「抗辯原則」,這是應有之義,唯草案內完全沒有相關條文,令人有感立法只為檢控方便而忽略被告的權利,與一般理解的普通法形式頗有距離。
  • 不少論者認為,若當初劉小麗並沒有在社交媒體事先張揚,僅因其宣誓慢速並不一定能論證為她不真誠
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隱憂:刑不可知、威不可測

  1. 當然,若立法的本來目的就是尋求最大的阻嚇作用,要所有人因害怕被控告而將國歌「放上神枱」,談之色變,則另當別論。編者估計,立法可能是要所有針對國歌以表達任何形式不滿、厭惡等的行為絕跡。這做法縱可能被認為消極,但畢竟有人會以此作為衡量短中期社會穩定的準繩。
  2. 根據草案,如果以「歪曲」及「貶損」方式奏唱、公開及故意侮辱國歌、或公開及故意篡改國歌歌詞、曲譜都屬罪行。一經定罪,最高罰款五萬元及監禁三年。前年 11 月,當政府稱要為國歌法進行本地立法之時,編者曾經提出對初犯者予以定額罰款,不用上庭,再犯才重罰,以減少一般市民對可能「誤墮法網」的疑慮。已故經民聯區議員,對刑法熟悉的莊永燦律師當時接受本報專訪,指上述建議不可行,因「定額罰款」不足以顯示罪行的嚴重性,稱貶損國歌不能與亂拋垃圾、違例泊車等相題並論,否則就是對國歌不敬。對從政者而言,正如梁美芬所指,《國歌法》就是要防止議員嘗試用「奇招」觸碰法律底線,故一定要有最大的阻嚇力度。
  3. 對此,編者明白這是一種政治現實。唯有相信裁判官在量刑時會考慮被告是否初犯、是否一般市民等因素。正如上文所指,在本地立法條文的爭議背後,還有本地司法以既有的法律原則作為「防線」。

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