廿三條無難度?動腦筋就可令港人開心、北京放心

曾鈺成建議,重啟政改和二十三條立法兩項諮詢同時進行,相信兩者相得益彰。不過社會對兩者的態度截然不同,成功的政改是錦上添花,對二十三條立法則希望不會刷新管治的下限。顯然人們對二十三條更緊張。本文就在這個基礎上作一點分析。

 

不必進行「二十三條立法」

  1. 二十三條要求特區自行立法,禁止:一、叛國;二、分裂;三、煽動叛亂;四、顛覆中央人民政府;五、竊取國家機密;六、外國組織在港進行政治活動;七、香港組織與這些外國組織建立聯繫。二十三條並不要求「另立新法」,若現有的法律具有上述效力,也就滿足了二十三條,若另行立法,性質也只是補缺拾遺。上述七個方面的條例也不必須放在一套「國家安全法」內。
  2. 正如很多意見所指,《刑事罪行條例》第一、二部的「叛逆、煽惑離叛、煽動意圖」等罪,已包含了二十三條的「叛國、煽動叛亂」。對國家機密的保障,有《官方機密條例》。近期為人所知的《社團條例》也能防範外國組織的政治行為。唯「分裂國家、顛覆中央人民政府」兩種行為沒有在現行香港法律中注明。
  3. 就「分裂、顛覆中央」,特區可以考慮立法,但其餘五條罪名,似乎現行法律經已覆蓋,律政司應考慮公開宣布(最好以正式文件)哪些法律滿足了二十三條的要求,從而建立「有法可依」的可預見性。佔領運動的爭議之一就是,從政府到法律界,都鮮有警告參與者可能犯上二十三條相關罪名,人們以為最多只犯「非法集結」。一般來說,公民不可用「不了解法律」來抗辯,但若公民在法律條文、法律權責方面被誤導,「善意的」(in good faith)以為自己不會犯罪,就作別論。美國 1991 年 Cheek v. United States(498 u.s. 192)案是著名例子,被告向專家學習後以為不用繳稅,因此逃稅罪不成立。中國內地 2013 年的「天價玉石案」亦如是。可預見性是法治的根基,特區政府實宜公布現已符合二十三條部份要求的條文,避免市民誤墜法網而不自知。
  • 英國人可以推翻政府,但不可推翻國王,國王才是法統所繫
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以叛國罪涵蓋顛覆及分裂

  1. 就「分裂、顛覆中央」兩種罪名,政府除了立法,也可將之納入「叛國」範疇內。在二零零二年底,時任保安局常任秘書長的湯顯明就表示,特區政府原本就認為此兩種罪名「已涵括在現時的叛國罪行內」。以加泰隆尼亞前自治政府主席普伊格蒙特為例,他推動獨立公投,欲從西班牙分裂出去,除被西班牙政府免除主席與內閣職務外,更被西班牙以「叛國」罪名起訴通緝。
  2. 英國允許民眾推翻首相文翠珊政府,但推翻女皇卻是罪行,因王權是英國法統所在,國王即國家。中國則以黨及政府為根本,國家只是階級革命成功後的統治工具,所以禁止顛覆政府。簡而言之,在任何國家衝擊法統都是罪行,所以在香港「顛覆」也可以納入「叛國」範疇,與《刑事罪行條例》的「謀弒女皇」等量齊觀。同樣地,「分裂」是單一制國家的罪行,而地方分權模式也是法統的基本元素,「分裂國家」也可以視為「叛國」。
  3. 當年湯顯明表示,政府希望將二者「從現有的叛逆罪條款中分出來」,葉劉淑儀的草案即反映此思維。不過我們今天不妨反其道而行,在普通法體系內,予法院演繹、詮釋的空間,避免條文框條太複雜,而隨著社會開放,也許日後可以較寬鬆地詮釋,普通法在這方面比較靈活,否則我們只好修改《基本法》,而這就十分困難。
  • 普伊格蒙特被控叛國
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香港的國家安全委員會

  1. 無論是另立法例還是併入「叛國」概念,實際上仍有不少問題。首先,律政司必須對刑事罪作檢控(刑事的意思就是公權力所要禁止的),而支聯會年年公開呼叫「結束一黨專政」,屆時律政司就不得不依例控告,法院也只能依例宣判,結果徒添不必要的風浪。其次,真正危險的不是民族黨這種信口開河的柴娃娃,而是恐怖襲擊與訓練、間諜活動、特務破壞,我們不得不懷疑香港警方能否搜證和緝捕,與內地部門能否協調。再者,香港自從六七年後就缺乏這方面的案例,以後也不會大增,本地法院將始終欠缺經驗,法官也未必接受中國的憲政法統觀念。這些問題都意味,現時的體制不能有效的施行二十三條相關法例。
  2. 政府取締民族黨,陳浩天有權抗辯,抗辯委員會以特首為主席;倘陳浩天不服,可尋求司法覆核,但法院覆核只審視政府是否合符法定程序,並不判斷是非曲直。這體制值得參考,我們可以好像澳門一樣成立國家安全委員會,但這個委員會的架構更類似各國的憲法法院,即以德國為例,它並不是法院系統的一部份,而是獨立的、特殊的司法機關。
  3. 在香港,這樣一個委員會可由特首、律政司長、保安局長、基本法委員會代表、本地大法官、內地司法系統的代表、港區人大和立法會議員所組成。在刑事檢控之前,它可先「初審」,有權把嫌疑人緝捕歸案,及與內地聯繫,透過兩地合作或邀內地人員協助,以便緝捕和搜證(面對真正危險,可不能像警方社團事務主任一樣剪報了事);按具體個案調配人手,亦可免除另立「警察政治部」的爭議。在「初審」階段,委員會能夠權衡政治、法理、個人自由、國家安全,決定是否檢控,也能夠根據現行《社團條例》,僅僅命令禁止嫌疑人繼續其行為或取締其組織。一旦決定檢控(或嫌疑人選擇庭審),才交由法庭審理。
  4. 在架構上,委員會不應越俎代庖司法,法庭應該有權全盤審視案情,但委員會的「初審」將成為法庭的強烈依據,客觀效果就是為法庭建立參考案例,就如民事審判之前、沒有法律約束力的仲裁;另一方面,委員會不屬法院系統,當事人若要申訴,理應不必付訟費,這亦在一定程度上維護了民權。
  5. 倘無此機制,本地法院對二十三條的解釋可能不符全國人大的本意,最終引起港人不樂見的一再釋法。反之,這套機制可以請求人大常委授權,甚至設人大常委代表,使其「初審」時的法律解釋就符合人大立法原意,大大減少釋法的可能。
  6. 可以說,這套機制把檢察的權力從律政司提高到特區與中央共商的層次,以便平衡各種因素來決定如何處理、是否刑事檢控,避免引發政治事件;在國家安全領域,具較強的搜證和緝捕能力;在不損害本地司法獨立的基礎上,為法庭提供案例;對於潛在的危險,也可以直接頒行禁制令(例如禁止陳浩天成立任何組織),不必逐次檢控並交法院審理,但正如上述,最終裁決權仍在法院手上。
  • 若不加政治考量的一刀切,支聯會日後岌岌可危
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總結上文

  1. 不一定要修訂一套「國家安全法」,以避免更大的爭議,但政府應宣布哪些現行條文滿足二十三條的要求,並聲明政府將依法拘捕涉嫌犯罪者,使該等法律後果具可預見性。
  2. 對於「分裂、顛覆中央」兩種行為,特區可另立新法,也可以併入「叛國」概念中。對於後一種做法,應該確保本地司法體系了解中國政體、國體的特點,而國家安全委員會的「初審」有幫助。
  3. 設立香港的國家安全委員會,有執法權、部份的司法權,負責國家安全罪行的檢察,以免律政司負政治責任。該委員會能夠有效的搜證和緝捕,並且能夠頒禁制令。當委員會決定作刑事檢控,才交法院審理,而委員會的決策過程將成為法院的強烈依據。
  4. 委員會累積一定案例後,可以在地的提出相關法例的修訂細節,個別的、在地的修訂諮詢和建議,比整套的、離地的「二十三條立法」,所遇阻力無疑小很多。

相信這套機制可令二十三條相關法例的實施寬嚴得宜。畢竟,若果特區政府不只想立法交差,真正要面對的問題是如何貫徹實施而又保障法治,避免衝擊。法律的具體實施,要求良好的執法、司法、教育、透明度,法律條文本身只是其中一環而已。


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