Omena《效法淫審處,籌建國歌審裁處》

國歌法必定獲通過,我們一方面尊重國歌,一方面擔心誤墜法網。這是一條中國大陸制訂的罪行,Made in China,條文未必十分仔細,同期實施的還有「英雄烈士保護法」,不無可能又載入我們的附件三。凡此種種,令我們的自由一步步的收緊。筆者並非主張自由毫無限制,國旗、國歌、英烈都是一個民族的象徵和遺產,是公共的,適宜以法律來加以保障;筆者是懷疑到底什麼才叫侮辱,你不能因為七星伴月月餅禮盒的構圖彷彿五星旗就控告侮辱國旗,然而,最近大陸某位網絡主播因為不甚嚴肅的原因、以不甚莊重的方式唱國歌,就被入罪了,香港未來會不會這樣?

政制及內地事務局長聶德權說,李克勤的球迷奇遇記「起來起來起來」橫聽豎聽都是流行曲,不是國歌,故不涉及篡改。然則什麼程度才算國歌、什麼程度才算其他音樂呢?這不像國旗國徽條例那麼清晰。在國旗國徽條例中,禁止焚燒、塗污、損毀國旗國徽,則首先有完整的國旗國徽,才有所謂焚燒、塗污、損毀;同時禁止懸掛破損、褪色、不合規格的國旗國徽,但我們能否懸掛一片深紅色、上有五個黃點的浴巾?它會不會被視為破損褪色的國旗?條例表明,若「複製本… 相似程度足以使人相信它就是國旗或國徽」,亦依此條例處理。雖然仍有含糊之處,但至少明言了這個原則,何況人類的視覺判斷力比聽覺強,比較容易取得共識,七星伴月和浴巾不太可能引起爭議。可是國歌條例草案中沒有關於「相似程度」的表述,而缺乏一定樂理訓練的人也不太可能判斷何謂別的歌、何謂篡改了的國歌,你我或聶德權判斷了也無法取信。球迷奇遇記和黎明那(忘了名字)的歌,從當年到現在都有人批評侮辱了國歌。實際上,筆者覺得黎明那首的確不太莊重。

然則,不論根據普通法還是大陸法,都要講犯罪意圖,普通法用拉丁語叫 Mens rea,大陸法(以中國為例)叫主觀構件。同時,雖然一般不能以「不清楚條文」為由開脫,但若受到誤導,而且出於善意,倘一早知道自己原來會犯法就不會如此作為,則不少司法判例都表明被告不必入罪,例如美國 1991 年Cheek v. United States, 498 u.s. 192,飛行員 Cheek 君參加稅法學習班以後以為自己不必繳稅,於是被捕和定罪,但上訴到聯邦最高法院得直,法官認為稅法的複雜性令普通人難以直觀地知道自己是否犯法,而被告對法律的認知不一定合理(reasonable),但他出於善意去報讀稅法班,而不是故意忽略法律,故判他無罪。

筆者去年撰文提議過,效法淫審處成立國歌委員會,去判斷一些創作是否符合國歌法。筆者重申此一建議,它的職能和淫審處略近似,但它不禁止任何作品發表,也不會判斷任何作品違反國歌法,反之,它只作正面判斷,宣布作品「不違反」或「未必不違反」。如果一個作品獲得前一種評價,作者、發行者就能夠真誠地相信它是安全的,它不會侮辱國歌,因此以後一旦被好事者提告也能免責;如果獲得「未必不違反」的評價、或乾脆不提交作品送審就發表,一旦被告,就難以獲得「善意」尋求法律意見的抗辯理由。

如果是故意侮辱的作品,相信委員會必定一致表示「未必不違反」,如該等作品堅持發表,可以按程序提告,不會讓故意侮辱者逍遙法外。一般來說,這類作品都直接的宣示作者的侮辱意圖,就算委員會通過,法院都不會承認作品有善意。

社會擔心的是一些爭議比較大、有點踩界但值得包容的創作,而這樣的一個委員會能夠替創作界承擔一下。如委員會判斷「不違反」而最終作品卻被法院判斷具侮辱性,但由於相關人等欠犯罪的主觀性,也就不會負刑責;同時委員會也沒有任何失職,只不過委員會和法院的觀點不一致導致了誤會而已,「我們充份尊重法院的裁決」就行了。由於一切可以化作觀點與角度的誤會,相信委員願意採取更寬鬆的尺度,不必由自己做醜人。換句話說,這是一個法院守尾門的方案。退一步說,即使委員會全是保守建制派,樣樣都「未必不違反」,也不過和原來沒有委員會一樣而已。

  • Omena,少年中國評論。