Omena《拖吧,拖到繞過附件三直接頒布國安法》

許智低能事件只是下一波爭議的小插曲,一地兩檢和《國歌法》爭議也不大,我說的是二十三條。現在,我們不得不憂慮二十三條立法的障礙。建制派可提交私人草案,二十三條不涉公共開支、政制、政府運作、政府政策等私人草案的限制,不過補選尚未結束,不容樂觀的認為私人草案能通過,因此我們有必要思考二十三條未能立法的處境。

常見的建議是內地刑法納入「附件三」。然而,它要麼直接頒布實施,要麼本地立法實施,若是本地立法,仍將遭遇議會拖拉,若直接頒布,實施的主體仍是特區政府,則固有的執法意志問題仍未解決。

那麼,有無可能使「附件三」的內容不經特區政府而由國家直接實施、且不必本地立法呢?一種觀點認為,可把國家安全事務當作國防,由國家施行。然而,國安和國防雖相關,但一者對內一者對外,除非重啟「現行反革命、歷史反革命」的法律邏輯,剝奪一些人的國民身份視同外敵,土改和文革時就是這樣輕易把人殺死的,只尋求革命者的公義而不關注被革命者的公義(如無罪推定),否則,國安問題仍是國民內部矛盾,畢竟損害國家安全不等於投敵,例如我們一些青年純粹是不知深淺。那樣的話,針對香港居民,事情仍須根據一國兩制來處理。

另一觀點認為《基本法》指內地法律不在香港「實施」,僅意味不「執行」而非不「適用」,而刑法中「公民」和「領域」應包括香港的中國公民和香港特區,因此這些公民如在香港觸犯刑法,內地可以偵辦和伺機逮捕。可是筆者認為這有損一國兩制精神,按此精神,若某事在香港合法而在內地則否,那麼在香港行之而在內地守法,不能因此而追究在香港的行為;若在香港適用刑法,則人在內地可能遭秋後算帳。回顧銅鑼灣書店事件,針對的不是當事人在香港的行為而是內地的,難道我們要推翻幾經辛苦建立的論述?筆者前文指戴耀廷可依刑法拘捕,都僅針對在台灣的言行。

這樣亦有違法律原則,二十三條本地法律是特別法,刑法是普通法(不是指 Common Law)。刑法競合,特別法優先於普通法,正如普遍襲擊和襲警,強姦和嫖宿幼女,都是普通法和特別法的競合關係。二十三條只要求香港的本地法律可以維護國家安全,除了新法,舊有的刑事罪行條例也具相同功能,因此,只要特區未被人大常委彈劾違憲,法理上即香港本地法律仍能滿足二十三條,我們建議本地立法,法理上是補厥拾遺而不等於法律真空。這意味國家安全的香港特別法存在,而作為普通法的刑法則不適用。

除非人大常委宣布特區違憲,那才出現國家安全法律真空,特別法視同不存在。那麼刑法可以實施了吧?單一制下,國家賦予的自治權不是一種讓渡,可是《基本法》第十八條排除了這可能,它不是對香港的賦權而是國家自我限制;這亦不屬一地兩檢這類香港主動租出土地、香港可以主動收回的情況。

根據上述的分析,《基本法》對香港的保障是嚴謹的,刑法如要繞過「附件三」就須修改《基本法》。特區有必要認真動用刑事罪行條例,考慮本地立法了,否則「附件三」都不能確保順利,因為只要是本地政府作為實施法律的主體,國家就都難以放心,那就唯有修改《基本法》,影響自治了。這口子一開,恐怕引起不可預見而又不出所料的連鎖反應。

  • Omena,甘希文,少年中國評論。
  • 原載於《大公報》,題為《二十三條立法障礙何在》,現有所增補。